Agosto 11, 2022

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A banalização do instituto da prisão preventiva no Brasil e suas consequências

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A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Miracy Márcia Muniz1

RESUMO: A prisão preventiva tem sido excessivamente utilizada como instrumento garantidor da ordem pública, contrariando os requisitos que norteiam a sua aplicação. O presente trabalho tem como escopo analisar o instituto da prisão preventiva enquanto modalidade de medida cautelar e suas adequações aos preceitos constitucionais, observando os presídios como locais de recuperação do criminoso, para que possa voltar ao convívio social. Desenvolveu-se um estudo qualitativo, bibliográfico e documental na doutrina, legislação e jurisprudência existente sobre a temática. Como resultados, constatou-se que a realidade dos presídios brasileiros pouco contribui para a ressocialização dos segregados, visto que a grande maioria é formada de presos provisórios, que poderiam cumprir apenas medidas alternativas. Obteve-se também que a prisão cautelar constitui um risco ao contágio criminal, na medida em que oportuniza que o preso preventivo conviva com os apenados em uma subcultura carcerária. Conclui-se que a prisão preventiva deve ser utilizada apenas como última medida, priorizando-se, desse modo, as alterações dos artigos da Lei nº 12.403/2011, que apresenta entre as mais importantes inovações a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, objetivando evitar prisões ilegais e desnecessárias, a fim de que não sejam violados os princípios constitucionais reitores do processo penal, principalmente o da presunção da inocência ou da não culpabilidade.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Preceitos constitucionais. Medidas alternativas. Ressocialização.

THE TRIVIALIZATION OF THE INSTITUTE OF PREVENTIVE DETENTION IN BRAZIL AND ITS CONSEQUENCES

ABSTRACT: Pretrial detention has been excessively used as a tool for guaranteeing public order, contrarying to the requirements that leads its application. The present work intends to analyze the institute of the preventive prison as a modality of precautionary measure and its adaptations to the constitutional precepts, knowing that the purpose of the prisons is to be places of recovery of the criminal, so that it can return to social life. A qualitative, bibliographic and documentary study was developed in the doctrine, legislation and existing jurisprudence about the subject. As a result, it was found that the reality of brazilian prisons little contributes to the resocialization of the segregated ones, since their great majority is provisional prisoners, who could just perform alternative measures. It was also found that the pretrial detention constitutes a risk to the criminal contagion, because it allows the preventive prisoner to live together with the guilty ones in a prison subculture. It is concluded that preventive detention should be used only as last measure, prioritizing the changes produced by the articles of Law 12,403/2011, which presents, among the most important innovations, the application of precautionary measures other than imprisonment, in order to avoid unlawful and unnecessary arrests, so as not to violate the constitutional principles that governs criminal proceedings, especially the presumption of innocence or non-culpability.

Keywords: Pretrial detention. Constitutional precepts. Alternative measures. Resocialization.

1 INTRODUÇÃO

A prisão cautelar ao longo da história sofreu inúmeras modificações. Na Antiguidade, a prisão era o local onde o acusado ficava confinado até o seu julgamento, iniciativa mediante a qual se evitava sua fuga. As penas aplicadas eram cruéis (mutilações e açoites) ou de morte (BITENCOURT, 2011).

Na Idade Média, o aprisionamento não era visto como sansão por um delito cometido. As prisões mantinham a função de local onde o acusado aguardava julgamento. A Igreja passou a usar a prisão com frequência, com o propósito de permitir ao inquisidor ter o acusado à sua disposição, como forma de correção espiritual. Nesse período, a prisão preventiva tinha o caráter de aflição, atuando como meio de tortura e obtenção de confissões falsas (BITENCOURT, 2011).

Com o advento da Idade Moderna, entre os séculos XV e XVIII, a pena capital começa a ser questionada pela sua ineficiência para conter a criminalidade, exacerbada pela intensificação do comércio, o aumento da população, a expansão das cidades, entre outros fenômenos. Nesse período, a prisão passa a ter outras finalidades que não somente a de evitar a fuga do acusado. Esse novo pensar incluía na função da prisão uma forma de garantir a justiça, de impedir que as provas se perdessem ou se danificassem e que certos acusados continuassem as práticas delituosas.

A evolução histórica do instituto da prisão mostra uma gradativa conquista, em favor do preso e da sua condição de sujeito de direitos. Com a disseminação dos ideais iluministas, e graças à intensificação das relações sociais com a chegada da família real, bem como à outorga da Constituição de 1824 (BRASIL, 1824), criaram-se as condições para o advento de uma legislação penal mais humana no Brasil.

A previsão da prisão pena surge com o artigo 70, inciso IX, da Constituição de 1824 (BRASIL, 1824) e o artigo 179, inciso XXI, da mesma Carta reconhece a dignidade da pessoa humana, ainda que mencione somente o réu. Mesmo com a aprovação do Código Criminal do Império de 1830, Lei de 16 de dezembro de 1830 (BRASIL, 1830), baseado nos ideais iluministas, as penas de morte e as penas cruéis não foram banidas. Não havia à época previsão de sistema progressivo, e se preocupava mais com a arquitetura das prisões que com o tratamento dado ao condenado. Em 1832, foi criado o Código de Processo Criminal, Lei de 29 de novembro de 1832 (BRASIL, 1832), com os objetivos de disciplinar procedimentos, assegurar o direito daqueles que eram acusados e organizar o sistema de justiça. O advento da República trouxe consigo o Código Penal de 1890, Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890 (BRASIL, 1890), que previu várias modalidades de penas privativas de liberdade, traçou as primeiras linhas de um sistema progressivo e previu o livramento condicional.

Entretanto, veio a Constituição de 1937 (BRASIL, 1937), verdadeiro retrocesso penal e humano, restabelecendo a pena de morte, não prevista no Código de 1940, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (BRASIL, 1940), que manteve a aplicação do sistema progressivo no cumprimento das penas privativas de liberdade. Em 1977, foi promulgada a Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 (BRASIL, 1977), que promoveu alterações significativas no processo penal. A execução da pena também sofreu alterações, mas ainda não havia no Brasil um código que disciplinasse essa matéria. Acompanhando a evolução mundial, foi promulgada a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), que efetivamente judicializou a execução penal. Afirma, especialmente no seu artigo 1º, a finalidade da prisão preventiva. Mas as disposições da LEP permanecem sem efetivação plena, porque na realidade não basta que ela reconheça os direitos dos presos, é preciso que a sociedade também o faça. Tal reconhecimento social é difícil, sobretudo no caso do preso, que é visto como infrator ou possível infrator, causando repulsa social e provocando discriminação. Tudo isso fruto de um sistema carcerário construído amparado no entendimento de que a pena constituiria um castigo aplicável ao indivíduo como forma de responsabilizá-lo pelo cometimento de ato infracional.

Em 4 de maio de 2011 foi publicada a Lei nº 12.403 (BRASIL, 2011), alterando dispositivos do Código de Processo Penal de 1941, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (BRASIL, 1941). A Lei nº 12.403 buscou assegurar a prevalência do Princípio da não culpabilidade, do Princípio do devido processo legal, bem como do Princípio da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar. Pela nova lei restaram no Brasil apenas três formas de prisões cautelares: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Entre os objetivos da reforma processual de 2011, buscou-se evitar o uso excessivo da figura da prisão preventiva, que, para ser decretada, necessita obedecer a alguns requisitos, como ter por propósito a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução penal, ou ainda para assegurar a aplicação da lei penal.

Relevante destacar, nesse contexto, que a prisão preventiva é medida cautelar que priva temporariamente o indivíduo, suposto autor do delito, de sua liberdade de locomoção, mesmo que ainda não haja sentença condenatória transitada em julgado. Por isso, deve apenas ser decretada quando for verdadeiramente necessária. Trata-se de medida que deverá ser adotada pelo Judiciário de oficio ou mediante provocação do Ministério Público ou polícia judiciária para assegurar o curso do processo penal, e não para antecipar a punição do acusado.

Nesse cenário, o presente trabalho estabelece como objetivo geral analisar o instituto da prisão preventiva enquanto modalidade de medida cautelar e suas adequações aos preceitos constitucionais, observando os presídios como locais de recuperação do criminoso, para que possa voltar ao convívio social, que se desdobra nos seguintes objetivos específicos: Descrever como se deu a evolução da pena da Antiguidade até os dias atuais; definir Estado Democrático de Direito, analisando as mudanças na função da pena; e, ainda, analisar os requisitos do instituto da Prisão Preventiva e as consequências da utilização dessa cautelar de forma banal e arbitrária.

Metodologicamente, esta investigação extrai os dados de que necessita de diversas fontes – livros, revistas jurídicas, artigos, leis e até mesmo jurisprudências – que abordem e reflitam sobre o instituto da prisão preventiva e suas consequências. Em outras palavras, o trabalho utiliza as pesquisas bibliográfica e documental para expor o tema abordado sob a visão de vários autores, apresentando opiniões no mesmo sentido ou contrárias a respeito da eficácia das cautelares.

Na realização da pesquisa, utiliza-se o método dedutivo de abordagem, partindo das leis e teorias para explicar o problema. Desenvolve-se uma pesquisa do tipo explicativa, na qual se analisa e reflete sobre o objeto estudado. Com relação à aplicação dos resultados, optou-se por uma pesquisa pura, de natureza qualitativa, pois se restringe a estudar os fatos sociais apenas buscando a sua compreensão, sem que se intencione modificar a realidade estudada.

No tocante à forma de distribuição dos dados, já devidamente sistematizados, obtidos neste artigo, o segundo capítulo, que sucede esta introdução, numerada como primeiro capítulo, retrata a evolução da pena desde a Antiguidade até os dias atuais, pontuando os princípios constitucionais relacionados à prisão preventiva. O terceiro capítulo apresenta as funções da pena no Estado Democrático de Direito, reportando-se ao surgimento da Prisão Preventiva. Continuando, o quarto capítulo aborda a banalização do instituto da Prisão Preventiva e como pode ser mitigada. Por derradeiro, o quinto capítulo apresenta os aspectos conclusivos extraídos da investigação, reunidos sob a denominação de considerações finais.

2 COMO SE DEU A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA DE PRISÃO

Na história da pena, a prisão como sansão penal não tinha o mesmo caráter que tem hoje. Na Antiguidade, a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda dos réus até o julgamento ou execução. Durante todo o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade não existia. A privação da liberdade continuava a ter a finalidade de guardar o réu até o julgamento. Com o advento da Idade Moderna, marcada pelas mudanças nas condições sociais e econômicas e com a disseminação dos ideais iluministas e humanistas, foi pensada uma nova função para a prisão, de forma a garantir a justiça como essência da punição.

2.1 Evolução histórica da pena

A história do Direito Penal encontra-se dividida em períodos: vingança privada, vingança divina, vingança pública, humanitária e científica.

A fase da vingança privada era baseada na regra do mais forte, a partir da autotutela ou da submissão. A retaliação por algum mal cometido era de caráter pessoal. O duelo era um dos meios mais aclamados de execução penal.

Em determinado período surgiu o Código de Hamurabi, tendo por natureza a máxima “olho por olho, dente por dente”, primeira compilação de normas não positivadas a sugerir os princípios da proporcionalidade na aplicação da pena.

Na fase da vingança divina, a religião exerce forte influência nas decisões penais, sociais e culturais da época. O direito era exercido pela crença em uma justiça delegada às autoridades pela vontade dos deuses. Os castigos divinos eram as tragédias, e a fartura era o prêmio. Os sacerdotes tinham um grande poder na aplicação das penas, cabia-lhes julgar os agressores, que eram condenados e castigados com penas cruéis e desumanas.

Na fase da vingança pública, como as sociedades já estavam um pouco mais organizadas, surgiram as ideias de líderes ou assembleias. O poder estava nas mãos do soberano, que pregava sua autoridade. As penas sugestionavam maior segurança, pois eram aplicadas pelo Estado.

Na fase humanitária, pugnava-se pela reforma das leis e da administração da justiça penal. Os povos estavam saturados de tanta barbárie cometida sob o pretexto da aplicação da lei. Esse período surgiu como reação às arbitrariedades praticadas no âmbito da administração da justiça penal e contra o caráter real das sanções. Foi influenciada pelo Iluminismo, que defendia a ampla necessidade de reforma no ensino e criticava a intervenção do Estado, a Igreja e os poderosos. Também sofreu influência do Direito Natural, posteriormente formador da corrente do Jusnaturalismo, que citava como princípios o direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à segurança, etc. Outra escola que influenciou a fase humanitária foi a Escola Clássica.

Já na fase científica ou período criminológico, iniciou-se a preocupação com o homem que delinquia e a razão pela qual delinquia. Foi influenciada pelo Determinismo, segundo o qual todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história eram subordinados às leis e às causas necessárias, e pela Escola Positiva, na qual foi ressaltada a importância do trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, físicos e sociais.

Na história da pena, a prisão como sansão penal não tinha o mesmo caráter que tem hoje. Na Antiguidade, a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda dos réus até o julgamento ou execução, a punição era imposta como vingança, prevalecendo a lei do mais forte. As penas mais comuns nesse período eram: de morte, penas corporais, sansões sobrenaturais, banimento. O medo iminente de ser punido fazia com que todos obedecessem e seguissem o padrão determinado como correto pelo grupo. A ideia de privação de liberdade como forma de castigo era desconhecida. A pena significava apenas vingança, retribuição.

Na Idade Média, a pena privativa de liberdade não existia, a privação da liberdade continuava a ter a finalidade de guardar o réu até o julgamento. As práticas punitivas ainda apresentavam cunho vil e atroz, as penas de morte e de castigos corporais bárbaros, outrora consideradas contrárias à doutrina cristã, eram permitidas, desde que admitidas pela igreja e aplicadas pelo Estado. Vigorava entre os homens a ideia de punição ao invés de vingança. Não havia preocupação com a dignidade da pessoa humana e nem com a legalidade. A prisão só funcionava como ferramenta de punição e intimidação, mantendo-se isenta de qualquer noção de proporção ou humanização.

Entre o fim da Idade Média e o começo do século XIX surge a fase humanística, período no qual se aplicavam sanções penais mais suaves, com mais respeito e humanidade, e com menos sofrimento. O homem passou a ser colocado no centro do universo, contexto em que se tem a primeira noção de proporcionalidade na aplicação penal, teoria criada por Cesare Beccaria em seu livro ”Dos Delitos e das Penas” (2012). Ele defendia a celebração de um acordo social entre os cidadãos, no qual justificava a existência da pena como mal necessário a qualquer ser livre que violasse o pacto. Segundo seus princípios, as penas deveriam ser aplicadas de maneira moderada e de modo a serem proporcionais ao delito cometido. Defendia que a prisão, apesar de servir como sansão, deveria também ser humanitária, devendo agir como instrumento de ressocialização do criminoso. Para o autor já referido, “O fim [das penas], pois, é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo.” (BECCARIA, 2012, p. 62). A aplicação da pena tinha como objetivo corrigir e reeducar o delinquente. Essa ideia de ressocialização do delinquente como finalidade da pena de prisão se espalhou no mundo. Era como se as prisões, além de impedirem que o criminoso infligisse algum mal, funcionassem também em favor do próprio condenado. Todavia nota-se que, desde o início até hoje, o principal objetivo da aplicação da pena, qual seja a ressocialização do indivíduo que cometeu algum ilícito tem sido mitigado, em virtude das condições sub-humanas a que são submetidos.

Observa-se que foi no século XVIII que a pena privativa de liberdade passou a fazer parte das punições do Direito Penal. Essa mudança na forma de punição se deu a partir das transformações políticas do século e da ascensão da burguesia. O descontrole e a ilegitimidade das punições tornam insuportáveis a manutenção do antigo regime. Insatisfeito, o povo organiza diversas revoluções, embasado sobretudo nos ideais iluministas, em que o homem passa a se nortear pela razão, adotando o princípio da proporcionalidade.

Em determinado cenário, a aplicação da pena não pode mais ser justificada pelo sentimento de vingança ou a vontade divina, mas precisava sê-lo racionalmente, devendo ser legalmente prevista e proporcional ao crime praticado. Também a mudança na forma de punição sofreu influência das escolas do Direito Penal, destacando-se a Escola Clássica, que afirmava ser o homem capaz de escolher entre o justo e o injusto, e entre o lícito e o ilícito, e que, optando por este, deveria ser punido, por ter utilizado mal sua liberdade de escolha.

No final do século XVIII, começaram a surgir os projetos do que hoje são as penitenciárias, mas somente no início do século XIX é que apareceram os primeiros presídios na Europa e nos Estados Unidos, onde os presos trabalhavam, tinham refeições, não podiam se comunicar e eram submetidos à vigilância absoluta. No Brasil, apenas a partir da Constituição de 1824 (BRASIL, 1824) ocorreu a reforma no sistema punitivo. O Código Penal de 1830 (BRASIL, 1830) introduziu no ordenamento a pena de prisão, mas não estabeleceu nenhum sistema penitenciário específico. As penitenciárias no Brasil eram muito precárias, e, desde a promulgação do Código, já se percebia a escassez dos estabelecimentos para cumprir pena. No Código de 1890 (BRASIL, 1890), a realidade das prisões era a mesma, obrigando o legislador a criar alternativas para o cumprimento das penas de prisão.

Nota-se que sempre houve um abismo entre o que era previsto em lei e a realidade carcerária, haja vista os inúmeros problemas nas penitenciárias, que vão desde a falta de vagas até a deterioração dos presídios.

Percebe-se ainda que a pena de prisão é vista como a máxima do Direito Penal atual, atuando, mesmo com as falhas, que atingem a própria ressocialização do segregado, como o principal instrumento de execução do ordenamento jurídico, diante de situações em que não pode ser vislumbrada a permanência do infrator em determinado âmbito social sem que antes sofra a reprimenda estatal, como forma de sanção pelo mal praticado.

2.2 Dos princípios constitucionais relacionados à prisão preventiva

No decorrer da história da civilização, foram criados uma série de princípios para estruturar e nortear a atuação do Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica, os fundamentos e as bases para o funcionamento de determinado sistema. Pode-se definir princípios como um conjunto de leis, definições ou preceitos utilizados para direcionar as relações interpessoais. São uma verdade universal, aquilo que o homem acredita como um dos seus valores mais inegociáveis.

Os princípios são normas jurídicas abstratas, que surgem para completar as lacunas deixadas pela lei, e precisam de complementação. Regem a vida humana, a partir do momento em que o homem elenca alguns deles para justificar suas condutas particulares.

Os princípios constitucionais são as principais normas fundamentais regulamentadoras da conduta de um indivíduo, que se manifestam tanto por meio das leis já impostas quanto no âmbito das exigências básicas ou fundamentos estabelecidos para o tratamento de uma determinada situação, chegando mesmo a ser classificados como a base do próprio Direito. São o alicerce da existência de qualquer indivíduo.

A prisão preventiva é um instituto de suma importância do sistema penal brasileiro atual. Porém, o fato de possuir tamanha relevância não exclui o fato de que os criminosos permanecem sendo titulares de direitos, em especial aqueles anteriormente mencionados, que se encontram arrolados na Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Em virtude dessa motivação, o Estado, por meio de seus julgadores, deve buscar utilizar-se da medida cautelar tão somente em casos de extrema necessidade, nos quais se encontrem presentes inclusive os princípios constitucionais a seguir expostos:

2.2.1 Princípio da presunção da inocência

Na decretação da prisão preventiva, o magistrado deverá decidir baseando-se nas provas constantes nos autos. Em sendo duvidoso algum fato levantado no processo, a solução deverá ser a aplicação da presunção da inocência, segundo a qual o réu não é considerado culpado até que se tenha prova suficiente que indique o contrário. Esse princípio é preconizado na Constituição brasileira em seu artigo 5º, LVII (BRASIL, 1988), e objetiva principalmente efetivar a liberdade das pessoas, apenas autorizando o aprisionamento em situações excepcionais. Diante disso, o acusado não pode ser responsabilizado pela sua conduta delituosa antes de ter provada a culpa por meio do processo.

A aplicação de tal presunção da inocência ante o decreto de prisão preventiva resta aparentemente violada, tendo em vista que o acusado ainda se encontra respondendo ao processo, dentro, portanto, da situação de inocência processual, quando ao mesmo tempo encontra-se a ser preso de forma provisória, antes da eventual condenação com trânsito em julgado.

2.2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

São atributos indispensáveis ao ser humano a liberdade e a dignidade. A ideia de dignidade está ligada à existência de direitos fundamentais, é condição típica do ser humano, que não depende de requisitos e formalidades para validar sua existência. A Constituição brasileira, em seu artigo 1º, III (BRASIL, 1988), coloca a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental. É importante ressaltar que, ao prever o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República e não como direito e garantia fundamental, o Constituinte fez uma escolha clara, a de reservar à dignidade da pessoa humana um lugar bem acima do ocupado por um direito.

Ao ser colocada como princípio e fundamento da República, a dignidade da pessoa humana não só ganhou ares de direito essencial e maior, mas assumiu um aspecto de dever, de obrigação, no sentido de que todos os direitos e garantias constantes na Constituição brasileira de (BRASIL, 1988) devem estar acordes com a dignidade da pessoa humana.

2.2.3 Princípio da fundamentação das decisões

O artigo 93, IX, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) narra a fundamentação das decisões, tendo em vista que consiste em direito das partes tomar conhecimento das motivações com base nas quais o magistrado formou sua convicção daquela forma e não de outra. Além disso, a fundamentação sobre a qual aqui se discorre permite ainda que o segundo grau, no caso de eventual recurso, possa modificar ou manter a decisão.

Desse modo, o magistrado deve formar uma íntima convicção, baseando-se sobretudo nos seus conhecimentos jurídicos e em sua consciência. Todavia não poderá se utilizar apenas desses dois recursos para tal, deverá impreterivelmente fundamentar a decisão estabelecendo os critérios de que se valeu para chegar a tal avaliação.

Isso porque o apenado deve ser informado dos motivos pelo qual teve sua liberdade privada, isto é, é-lhe assegurado o direito de tomar conhecimento de tais motivos. Tais fundamentos não podem ser presumidos ou imaginados, devem vir expressos no ato decisório.

2.2.4 Princípio do devido processo legal

Encontra-se disposto na Constituição em seu artigo 5º, LIV (BRASIL, 1988), garantindo a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei, dotado de todas as garantias constitucionais. É um princípio que protege o particular contra qualquer atividade estatal que, sendo arbitrária, desproporcional ou não razoável, afronte qualquer direito fundamental.

O devido processo legal relaciona-se não apenas com o princípio da legalidade, mas também com a legitimidade, pois o respeito a ele garante um processo devidamente estruturado, mediante o qual se faz presente a legitimidade da jurisdição.

2.2.5 Princípio da excepcionalidade

Conforme dispõe o artigo 282 do Código de Processo Penal (CPP) (BRASIL, 1941), a prisão preventiva é cautelar e deve ser usada apenas em ultima ratio, ou seja, existindo alternativas de menor gravidade, cabíveis ao indiciado, não poderá o juiz estabelecer detenção cautelar. Exauridas todas as alternativas que proporcionam um gravame menor ao investigado/réu, somente então será cabível a decretação da detenção cautelar. Portanto, quando esgotadas todas as circunstâncias motivadoras de liberdade, no momento em que o juiz não veja outra alternativa, senão a segregação do sujeito, é que a prisão preventiva deve ser autorizada. Essa última medida, por ser uma exceção ao princípio do in dubio pro reo, pois tira a liberdade do sujeito antes mesmo de uma condenação, apenas é legitimada quando visa à proteção da persecução penal, e quando se mostra a única maneira de satisfazer tal necessidade.

2.2.6 Princípio da provisionalidade/precariedade

O artigo 282 do CPP (BRASIL, 1941), ainda, traz a possibilidade de as medidas cautelares serem substituídas ou revogadas, quando houver modificação na situação fática. Esse princípio define que as cautelares devem ter tempo programado para sua duração, principalmente quando a cautelar aplicada for a prisão, já que afeta o direito de liberdade do ser humano. Parte do ideal de que todas as prisões cautelares estão umbilicalmente ligadas a uma situação fática. Portanto, trata-se de medida situacional, que está vinculada aos motivos que ensejaram sua decretação, isto é, a segregação cautelar irá perdurar enquanto não sobrevenha evento novo que modifique a situação.

Desse modo, uma vez desaparecida a hipótese ensejadora do decreto da prisão cautelar, nesse instante a prisão deve ser revogada. Trata-se de garantia valiosa ao imputado, que, diante de uma situação modificativa favorável, capaz de afastar os indícios de crime e/ou de perigo de ser mantido solto, a liberdade deve prevalecer sobre o enclausuramento preventivo.

3 FUNÇÕES DA PENA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

No Estado Democrático de Direito, o conceito de pena e sua finalidade não mais se baseia na retribuição ao bem jurídico lesionado, mas sim na ressocialização do transgressor. Aquele também prima pela observância da legalidade na garantia dos direitos fundamentais que pertencem a todos os seres humanos, sem qualquer distinção. É preciso valorar a proporcionalidade da pena com seus efeitos, e identificar sua real finalidade, garantindo e combatendo violações a direitos individuais e coletivos.

3.1 Função da pena

A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito, pois consiste na privação ou restrição de uso dos bens jurídicos tutelados. É a reação de uma sociedade quando há transgressão às normas de convivência.

Dessarte, a aplicação da pena à infração penal tem a finalidade de castigar o responsável pelo delito, readaptá-lo ao convívio social, e evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais.

Às penas se aplicam alguns princípios:

  • Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, previsto como cláusula pétrea no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) e amparado também no Código Penal, artigo 1º (BRASIL, 1940);

  • Princípio da anterioridade, no qual a lei que comina a pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir;

  • Princípio da personalidade, intransmissibilidade, intranscendência ou responsabilidade pessoal, segundo o qual a pena não pode de forma alguma ultrapassar a pessoa do condenado, artigo 5º, XLV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988);

  • Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade, sustenta que a pena, se presentes os requisitos necessários para a condenação, não pode deixar de ser aplicada e cumprida integralmente;

  • Princípio da intervenção mínima, no qual a pena é legítima unicamente nos casos estritamente necessários para a tutela de um bem jurídico penalmente conhecido;

  • Princípio da humanização da pena, para o qual se deve respeitar os direitos fundamentais do condenado, enquanto ser humano, não podendo violar sua integridade física ou mental, nem dispensar qualquer tratamento desumano, degradante ou cruel ao preso;

  • Princípio da proporcionalidade, segundo o qual a resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ato ilícito, bem como para prevenir novas infrações; e

  • Princípio da individualização, que preconiza a distribuição, a cada indivíduo, do que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento.

Fala-se que a função social da pena é proteger e pacificar os membros da sociedade, após a prática da infração penal, pois só assim ela será legítima e aceita por todos no Estado Democrático de Direito, e o Direito Penal fará cumprir a sua função preventiva e socializadora.

Existem seis principais fundamentos da pena:

  • Retribuição, em que a pena é proporcional e correspondente à infração penal, consistente na retribuição a uma perturbação da ordem jurídica;

  • Reparação, por meio da qual confere algum tipo de recompensa à vítima do delito;

  • Denúncia, que diz respeito à reprovação social à prática do crime ou da contravenção penal;

  • Incapacitação, tendo em vista que retira o condenado do convívio social, privando-o de sua liberdade;

  • Reabilitação, porquanto procura recuperar o condenado, e

  • Dissuasão, haja vista que busca convencer as pessoas em geral, e o condenado em particular, de que o crime é desvantajoso e inadequado.

O Estado utiliza o Direito Penal para regulamentar a convivência dos homens em sociedade, utiliza a pena para proteger os bens jurídicos contra qualquer lesão ou ameaça de lesão. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens. Assim, no Estado Democrático de Direito, o que se busca é limitar as prisões às situações de reconhecida necessidade, limitando-as às condenações de longa duração e àqueles condenados de difícil recuperação e efetivamente perigosos.

A pena deve ter como fins a proteção da confiança das normas, a proteção subsidiária dos bens jurídicos e a ressocialização do condenado, orientando-se com base nos princípios da legalidade, da pessoalidade, da proporcionalidade, da humanidade, da individualização e da culpabilidade conforme a CF/88 (BRASIL, 1988).

Devido à crise em que se encontra o sistema prisional brasileiro nos dias atuais, percebe-se que, apesar do tempo e das leis existentes, a pena privativa de liberdade no Brasil continua não alcançando os objetivos propostos. A Lei de Execução Penal dispõe, em seu artigo 1º, que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” (BRASIL, 1984).

Nota-se, diante do exposto no artigo, que a execução penal tem como finalidade, além do efetivo cumprimento da pena, a ressocialização do indivíduo, porém infelizmente quanto a essa última não tem produzido os resultados almejados, ocasionando assim a crise em que se encontra o sistema prisional.

A ressocialização tem como intuito promover a dignidade, resgatar a autoestima do detento, oferecer-lhe aconselhamento e condições para um amadurecimento pessoal, além de lançar e efetivar projetos que resultem em proveito profissional, entre outras formas de incentivo, favorecendo, por seu intermédio, a priorização gradativa dos direitos básicos do preso.

Ressocializar é dar ao preso o suporte necessário para reintegrá-lo à sociedade, é dar a ele uma chance de mudar. Na verdade, a ressocialização representa o objetivo principal da sua segregação. Prende-se não apenas como “punição”, mas também buscando uma ressocialização, que deveria se pautar por atividades que tivessem como propósito incentivar o indivíduo a se conscientizar do erro praticado, saindo do sistema penitenciário pronto para ser reinserido na sociedade, sem que viesse a delinquir novamente. Infelizmente tem-se clara consciência de que esse objetivo buscado está muito longe da realidade, sobretudo em virtude das superlotações das cadeias públicas e do próprio sistema penitenciário.

A reincidência é o principal indicador da deficiência de qualquer sistema de atendimento jurídico-social, porque por meio dela é possível perceber que as pessoas entram nas instituições por apresentarem certas carências, que vão desde a falta de moradia digna, a deficiência na escolaridade, até a ausência de qualificação profissional ou de caráter e personalidade, e que, independentemente do tempo que tenham passado sob os cuidados das instituições, ao saírem apresentam as mesmas deficiências que originaram sua entrada no sistema. Sabe-se que muitas das pessoas que saem da prisão cometem outro delito em um pequeno intervalo. Esse fator apresenta um círculo vicioso de contínuas entradas e saídas dos serviços públicos de assistência à população.

Pode-se então dizer que a ressocialização, na atualidade, existe apenas de maneira formal, inserida na LEP, haja vista que a ressocialização material, aquela que atua efetivamente na “restauração” do indivíduo que infringiu a lei, na prática não funciona.

3.2 O surgimento da prisão preventiva

Nota-se que a primeira forma de aprisionamento na história foi de natureza cautelar, e não punitiva. A prisão provisória era concebida para garantir a execução da pena, ou da dívida. A aplicação da prisão cautelar passou por diversas mudanças até chegar ao cenário atual.

No Brasil, a prisão cautelar começou a ser pensada na Constituição imperial de 1824 (BRASIL, 1824), segundo a qual ninguém poderia ser mantido preso sem o mínimo de prova da autoria do delito, e, mesmo se essa prova existisse e coubesse fiança, o réu, podendo pagá-la, não deveria continuar preso. Era permitida a prisão em flagrante delito, ou em crimes que não permitiam fiança. A reforma do Código de 1841 representou um retrocesso na tendência descentralizadora de 1832, mantém a tendência centralizadora, alterando não só a instituição do júri, mas, sobretudo, a estrutura da investigação penal e a forma da construção da verdade jurídica nessa matéria, uma vez que a investigação criminal passa a ter uma fase pré-judicial, preliminar, para a “formação da culpa”, que servirá como base à propositura da ação penal. A reforma de 1871 mantém a tendência centralizadora de 1841 e introduz no sistema brasileiro o inquérito policial e o júri de acusação e pronúncia. Foram adotados e autorizados procedimentos claramente inspirados no processo inquisitorial.

O atual Código de Processo Penal (BRASIL, 1941) foi promulgado na Era Vargas, período em que a prisão preventiva e em flagrante eram a regra. Foi criada a prisão preventiva obrigatória, aplicável para suspeitos de crimes cuja pena máxima fosse superior ou igual a 10 anos. As principais mudanças nesse Código ocorreram em 1967, quando se extinguiu a prisão preventiva obrigatória; em 1973, ocasião em que houve a possibilidade de se manter em liberdade o réu pronunciado ou condenado; em 1977, quando o juiz passou a analisar a real necessidade da prisão cautelar; em 1995, com a Lei nº 9.099, de 26 de setembro (BRASIL, 1995), que possibilitou aos acusados de crimes de menor potencial ofensivo serem postos em liberdade apenas pela assinatura do termo de comparecimento a uma futura audiência; e em 2011, com a Lei nº 12.403 (BRASIL, 2011), que tornou a prisão cautelar expressamente excepcional, aplicável apenas quando não cabíveis medidas cautelares alternativas.

A prisão cautelar é aplicada a um investigado ou réu antes de uma condenação definitiva. Advém da necessidade de uma efetiva investigação ou instrução criminal. Ela só pode ser decretada se preenchidos os requisitos legais que demonstrem sua natureza cautelar, caso contrário, será ilegal.

A prisão cautelar não é uma sanção, é apenas uma medida cautelar que visa, sempre, resguardar algo imprescindível para a descoberta da “verdade real” do processo em curso. É utilizada apenas quando, no caso concreto, revela-se indispensável como meio de defesa social, com o intuito de garantir a aplicação do direito de punir.

Também a cautelar apresenta algumas características que devem ser observadas: acessoriedade, porque precisa de um processo principal para ser decretada; preventividade, em razão do propósito de evitar eventuais prejuízos à prestação da justiça; instrumentalidade, haja vista que é um meio para se chegar à pretensão do processo principal; e provisoriedade, que só se configura enquanto se fizer necessária para a proteção do processo principal.

Por se mostrar uma medida de exceção, exige rigorosos requisitos para sua decretação, conforme artigo 312 do CPP (BRASIL, 1941), quais sejam: atuar como medida de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Ao ser decretada como meio de garantia da ordem pública, o que se pretende é impedir que o acusado volte a delinquir, ameaçando a paz social. Como medida destinada à garantia da ordem econômica observa a gravidade da lesão sofrida, impedindo que o agente continue a exercer atividade prejudicial à ordem econômica. No atendimento à conveniência da instrução criminal, a medida visa impedir a prática de atos do acusado com o intuito de atrapalhar a instrução criminal. No que tange à sua decretação com o intuito de assegurar a aplicação da lei penal, o objetivo é evitar a fuga do réu. Além desses requisitos, é preciso também observar o disposto no artigo 313 do CPP, a seguir transcrito:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[…] (BRASIL, 1941).

Com a presença dos requisitos enunciados, a decretação da prisão preventiva se justifica e irá perdurar até o fim do processo, ou até que esses requisitos deixem de existir.

Pelo disposto no artigo 321 do CPP (BRASIL, 1941), ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 desse Código. A liberdade provisória se admite sempre que não forem atendidos os requisitos da prisão preventiva.

Grande parte da sociedade tem visto a prisão cautelar como a própria pena, tendo assim a sensação de justiça. A sociedade, em regra, aceita como verdade tudo que é visto na mídia e acaba não entendendo o verdadeiro objetivo da prisão provisória, visualizando-a como o início da punição do investigado.

4 CONSEQUÊNCIAS DA BANALIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Presencia-se, na prática processual atual, muitos casos em que o indiciado permanece na prisão pelo tempo de duração do julgamento, o que fere diretamente os princípios e normas constitucionais. Em um regime democrático, a banalização da prisão preventiva é um problema grave, que demonstra uma realidade na qual os direitos fundamentais dos indivíduos são preteridos em nome de uma pretensa defesa social.

4.1 Banalização da prisão preventiva e suas consequências

A prisão preventiva pode ser decretada no decorrer da investigação, ou no processo, como também após a sentença condenatória recorrível. Ademais na fase recursal, se houver necessidade real, do mesmo modo será cabível a medida acautelatória em estudo. Pode ser considerada a base de todas as prisões cautelares, pois encontra-se estruturada em pilares como momento adequado, pressupostos legais, hipóteses de cabimento e controle jurisdicional prévio. É forma de constrição da liberdade extrema e excepcional, e só deve ser decretada quando não há outra medida para substituí-la. Não deveria ser decretada de ofício, e sim conter em todas as circunstâncias um pedido expresso da parte interessada, ou seja, do Ministério Público (MP). Também se faz necessário que sua decretação se concretize mediante o respeito a alguns fundamentos, como o perigo de fuga, a ocultação de provas, a gravidade do crime e a alta probabilidade de que o delito tenha sido cometido pelo acusado.

O caput do artigo 312 do CPP (BRASIL, 1941) elenca quatro campos nos quais o periculum libertatis pode se manifestar, afetando o funcionamento das instituições que os integram, quais sejam a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, ou em caso de descumprimento de outras medidas cautelares. Para a maioria da doutrina, os dois primeiros requisitos não constituem modalidades de cautelares, visto que a segregação da liberdade de alguém sob esses dois argumentos não deve prosperar, dados os conceitos vagos, abstratos e indeterminados de ordem pública, que se destinaria a proteger a comunidade, no pressuposto de que ela seria atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes, e de ordem econômica, que tem o viés de combater a especulação financeira, não assumindo assim a natureza cautelar. Vale destacar que a prisão preventiva não pode se basear exclusivamente no clamor social, que, por si só, não autoriza a custódia cautelar. Ele é apenas uma alteração emocional e coletiva provocada pela repercussão de um crime, que não pode servir de justificativa para a decretação da prisão preventiva. A constrição referida deve se fundamentar em indícios suficientes da materialidade e autoria do delito e na necessidade de evitar lesões a direitos que podem ser irreparáveis. Já os dois últimos requisitos estão diretamente ligados ao processo, haja vista que a instrução criminal deve seguir seu curso normal, sem qualquer tipo de influência externa na apuração da verdade real, e a aplicação da lei penal visa assegurar que o investigado não fuja do local.

O tempo de “espera” em prisão cautelar constitui afronta às garantias constitucionais, incompatível com o Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5º, LV, assegura a todos o contraditório e a ampla defesa, e os meios e recursos a ela inerentes, de modo que a apuração criminal precipitada não condiz com o que caracteriza o Estado Democrático de Direito; outro princípio elencado no mesmo artigo, inciso LXXVIII, que trata da razoável duração do processo, não pode ser autorizador de supressão de direitos, uma vez que a celeridade processual não pode ser mais importante que o direito de defesa do suspeito do delito; um terceiro princípio, da presunção da inocência, contemplado no inciso LVII do artigo em estudo, estabelece que o indivíduo a quem foi imputada a prática de um delito deve gozar exatamente das prerrogativas da pessoa que jamais foi investigada (BRASIL, 1988).

Não obstante a violação dos princípios basilares da CF/88 (BRASIL, 1988), tem-se outros problemas advindos das inúmeras prisões preventivas decretadas. A manutenção dessa medida acautelatória além do tempo necessário transforma-se em prática de dupla injustiça, quer por não proporcionar o direito ao devido processo legal devido à segregação da liberdade, quer por mitigar a liberdade de alguém inocente. A prisão preventiva deve cumprir seu objetivo de tutela cautelar.

A lição de Beccaria (2012, p. 65) ilustra o comentário:

Se a prisão é apenas um meio de deter um cidadão até que ele seja julgado culpado, como esse meio é aflitivo e cruel, deve-se, por quanto possível, suavizar-lhe o rigor e a duração. Um cidadão detido só deve ficar na prisão o tempo necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos têm direito de ser julgados em primeiro lugar.

Ao indivíduo sujeito à prisão preventiva, cabe suportar elementos extrínsecos ao instituto, mas que não podem ser desconsiderados, haja vista serem deveras significativos. São de ordem social, jurídica e econômica. Na seara social, é visível a discriminação do sujeito passivo da prisão preventiva, que vê sacrificada sua convivência social; no âmbito jurídico é igualmente atingido, considerando-se que as justificativas e fundamentações apresentadas para a prisão são por muitas vezes impróprias; na seara econômica, o acesso à justiça é oneroso e depende de profissional habilitado, requerendo dispêndio de recursos que geralmente as famílias não possuem. Os efeitos colaterais da prisão preventiva são significativos não só para o acusado, mas também para a sua família. A estigmatização de culpado ocorre devido à disseminação de informações a seu respeito nos meios de comunicação de maneira errônea, levando o acusado e a família ao isolamento e à marginalização. A segregação da liberdade, mesmo para fins de apuração de atividade criminal, torna-se um espetáculo. A lição de Beccaria (2012) é de uma atualidade que merece referência. Em comentário acerca da necessidade de preservação do estado de inocência, assevera que a sociedade, ao estigmatizar um indivíduo que foi condenado a uma pena, está majorando a pena que recebeu. Nesse sentido, quando o estigma recai sobre um indivíduo que sequer foi condenado, está antecipando o cumprimento de sua pena sem processá-lo, o que é inaceitável.

Nucci (2010, p. 605), com a propriedade de sua análise, assegura:

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinitivamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal.

Todavia é recorrente, no Brasil, a prática de primeiro prender e depois buscar suporte de provas para justificar a prisão, de modo a banalizar as cautelares. O fato de que a prisão preventiva não tem prazo estipulado em lei, abre precedentes para os casos em que o cidadão aguarda preso o julgamento.

São latentes as dificuldades do sistema carcerário brasileiro, com problemas de ordem estrutural, pessoal e de planejamento, de modo que não atende à demanda de acomodação das pessoas presas, seja para cumprimento de pena ou de prisão cautelar preventiva.

No Brasil as prisões podem ser consideradas como um dos piores lugares em que o ser humano pode viver. O sistema penitenciário brasileiro hoje vive um caos, enfrentando uma verdadeira crise em razão da superlotação, da falta de estrutura e organização, e seus internos vivem em condições desumanas, em ambientes que prejudicam a saúde física e mental. Os detentos, nessa conjuntura, privados do exercício do direito a uma vida digna, sentem-se muitas vezes desestimulados a se recuperar e sem estima para enfrentar a vida que os espera em seu retorno à sociedade, preferindo continuar a praticar os diversos tipos de crimes que os puseram atrás das grades.

Por conta da lotação das penitenciárias, os presos de cautelares – que em regra deveriam ficar detidos em áreas separadas das destinadas aos condenados – e de prisões penas ocupam o mesmo espaço físico, em contato direto uns com os outros, tratados da mesma forma, diferentemente do que prevê a lei. Dentro dessa realidade, os presos provisórios são agredidos, intimidados e incentivados a cultivar sentimentos de raiva, indignação e vingança. Além das condições degradantes, o acusado tem que conviver com a prática comum de ser esquecido encarcerado, diante da morosidade do Estado de chegar a uma sentença, sendo muito provável que, ao sair da prisão, não seja mais o mesmo, ainda que provada sua inocência. Por tudo isso, constata-se que as prisões não cumprem seu papel social, haja vista que a ociosidade impera no sistema carcerário, que carece de investimentos, por mínimos que sejam, para que essa realidade se transforme para os apenados e para a sociedade. Por consequência, cada vez mais a finalidade da prisão se distancia do que ocorre na realidade, contribuindo para a reincidência, pois a penitenciária torna-se uma sociedade dentro de outra sociedade, com normas próprias para o convívio entre os apenados.

Portanto, a prisão preventiva deve se ater ao estritamente necessário para tutelar o processo, não podendo jamais ser pautada por elementos de conveniência ou de política, à custa da supressão de garantias individuais, uma vez que seus efeitos são consideravelmente danosos, ainda quando necessária a medida cautelar, que dirá quando inoportuna. Significa dizer que o indivíduo só pode ser preso preventivamente se absolutamente necessário, e pelo tempo que estiverem presentes os requisitos efetivamente legais. Não se pode inferir desse raciocínio que ninguém mais poderá ser preso pela prática de crime algum, e sim que, para fortalecimento do Estado Democrático de Direito, só pode haver prisões após o decurso do devido processo legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

4.2 Modos de mitigação dessa banalização

Com o advento da Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011), foram criadas medidas cautelares à disposição do juiz que podem substituir a prisão cautelar, arroladas no artigo 319 do CPP (BRASIL, 1941). Anteriormente à citada lei, as medidas cautelares do CPP estavam elencadas de forma atécnica, sem nenhuma sistematização. Com a nova lei, a prisão processual, a fiança e a liberdade provisória sem fiança ganharam um sistema de acordo com as normas constitucionais. Não se limitou o novo sistema a dispor sobre as hipóteses de cabimento de prisão preventiva, também inovou na criação de medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva, cabíveis apenas naqueles casos em que, antes da nova lei, seria decretada a prisão preventiva, evitando assim o aumento do número de presos provisórios no Brasil. A Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) traz em seu corpo os recursos teóricos necessários para se mudar a situação em que hoje se encontra o sistema penitenciário. Nesse sentido, se efetivamente utilizada, resultaria em benefícios não só para os indivíduos que estão detidos, mas para toda a sociedade. Importante se faz a participação não só dos que tratam mais diretamente com os apenados, no caso dos funcionários, diretores de presídios, como também da família dos presos e do Poder Executivo, que precisa se conscientizar do seu papel e direcionar investimentos para esse programa ressocializador.

Nesse contexto, afirma Zacarias (2006, p. 35) que:

Apesar de moderna, procurando racionalizar, desburocratizar e flexibilizar o funcionamento do sistema prisional, a Lei de Execuções Penais [sic] não tem produzido os resultados concretos almejados por seus autores e esperados pela sociedade. Tal ineficácia está na omissão do Poder Executivo que, procurando de todas as formas dirimir e eximir-se de suas obrigações básicas no plano social, até a presente data não houve [sic] investimentos necessários em escolas, em fábricas e fazendas-modelo, ou mesmo comércio; em pessoal especializado e em organizações encarregadas de encontrar postos de trabalho para os presos em regime semi-aberto e aberto, principalmente para os egressos dos estabelecimentos penais.

O rol do dispositivo em comento é taxativo. Percebe-se que as cautelares substitutivas da prisão preventiva são autoexplicativas, mas abrigam algumas peculiaridades que vale a pena ressaltar. A medida do inciso I do artigo 319, quando decretada, deve observar o horário da jornada de trabalho do agente, para não prejudicá-lo; já a do inciso II, que seria a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, deve ser analisada para não constituir pena de banimento, pois sua aplicação deve objetivar que o agente não frequente lugares que facilitem a reincidência do delito; no inciso III tem-se uma medida protetiva para a vítima ou para a testemunha, já que o apenado fica proibido de manter contato com pessoa determinada; aplica-se a medida do inciso IV quando houver indícios de que o réu pretenda fugir; a prevista no inciso V deve ser utilizada apenas se outras medidas não forem suficientes; a modalidade disposta no inciso VI pretende evitar a reiteração da prática delituosa, se esse risco se fizer presente; na medida do inciso VII, é imprescindível que a imputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado seja provada por perícia, que deve remeter ao estado do réu no momento do cometimento do delito; a medida do inciso VIII estabelece outra maneira de se utilizar o instituto da fiança; e o inciso IX abriga uma medida que oferece a possibilidade de vigilância ininterrupta do acusado. Além dessas medidas, a prisão domiciliar, constante do artigo 318 do CPP (BRASIL, 1941), está sendo entendida e aplicada como medida cautelar.

Assim, naqueles casos em que, por exemplo, o réu primário e sem antecedentes for preso em flagrante por furto simples e nada indicar a necessidade de prisão cautelar, não poderá o juiz impor qualquer medida cautelar ao réu, pois, desde antes do advento da Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011), deveria o julgador, com fundamento no princípio da homogeneidade, conceder ao acusado a liberdade provisória, quase sempre sem fiança.

No entanto, naqueles casos em que o réu for preso em flagrante pela prática de crime cuja pena máxima seja de até quatro anos, mas existam indícios de que sua liberdade coloca em risco a tranquilidade da vítima, deverá o juiz impor ao réu a medida cautelar mais adequada, in casu, a proibição de manter contato com a vítima ou de frequentar lugares frequentados pela mesma. Constata-se, assim, que as medidas cautelares se destinam a substituir a decretação da prisão preventiva e não a ampliar o rol de limitações a serem impostas aos réus.

A situação nos presídios brasileiros é caótica, e esses espaços não atendem às finalidades essenciais da pena, quais sejam punir e recuperar. É necessário que sejam implementadas políticas públicas voltadas para a organização desse sistema e a promoção de uma melhor efetivação da Lei de Execução Penal.

A falta de políticas públicas e o descaso com as normas já existentes fazem com que a reintegração dos condenados se torne a cada dia um objetivo mais distante de ser atingido. Nesse contexto, pertinente se faz uma reavaliação do que se tem e do que se precisa e, mais do que deixar no papel, dar sentido prático às propostas que existem em relação a essa recuperação e às que já estão sendo discutidas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

São incontestáveis os efeitos nocivos que podem ser atribuídos à prisão cautelar, já que significa o isolamento de um indivíduo, sem a comprovação de sua culpa. Dessa forma, a prisão cautelar pode ser considerada um risco ao contágio criminal, na medida em que oportuniza que o preso preventivo conviva com os apenados em uma subcultura carcerária, como se observa no Brasil.

Afinal, vive-se em um País com inúmeros problemas em seus presídios, os quais, em sua grande maioria, encontram-se superlotados. Assim é procedente refletir que parte da população carcerária que contribui para a superlotação do sistema carcerário é formada de presos provisórios, que poderiam estar cumprindo medidas alternativas à prisão.

Portanto, interpreta-se que a Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011) promoveu, nos artigos do CPP (BRASIL, 1941), importantes alterações, objetivando evitar prisões ilegais e desnecessárias, bem como possibilitar a separação de presos provisórios e definitivos, contribuindo, dessa forma, para que a prisão cautelar não se torne um mecanismo estigmatizante.

Exemplifica-se esse contexto com o disposto no artigo 310 do CPP (BRASIL, 1941), o qual prevê os procedimentos a serem adotados pelo magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante, envolvendo relaxar a prisão ilegal ou converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 e quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas diversas elencadas no artigo 319 ou, ainda, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Pode-se afirmar, então, que devem ser priorizadas as medidas cautelares diversas da prisão, a fim de que não sejam violados os princípios constitucionais reitores do processo penal, principalmente o da presunção da inocência ou da não culpabilidade.

Portanto, considera-se uma das mais importantes inovações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011) a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, que estão elencadas no artigo 319 do CPP (BRASIL, 1941), pois visam substituir, quando adequadas e suficientes, as prisões preventivas, de forma a evitar o aumento do número de presos provisórios no Brasil, os quais, por vezes, são mantidos presos equivocadamente.

Embora ainda existam lacunas em relação à doutrina e jurisprudência acerca das modificações introduzidas com o advento da Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011), haja vista a presença de pontos que devem ser revisados e melhor regulamentados, entre os quais desponta como mais importante o fato de que as medidas alternativas permanecem sem prazo máximo de fixação, foi possível identificar avanços, principalmente com a criação da polimorfologia cautelar, em referência às medidas cautelares à disposição do juiz, que podem substituir a prisão cautelar.

REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão, causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ZACARIAS, André Eduardo de Carvalho. Execução Penal Comentada. 2. ed. São Paulo: Tend Ler, 2006.

1 Graduanda em Direito pela Faculdade Metropolitana da Grande Fortaleza – Fametro. 2018. E-mail: mmmuniz.adv@gmail.com


Márcia Muniz

Advogada- OAB/CE
Direito – Unifametro
Pós graduada em Direito Processual Civil
Pós graduanda em Direito Previdenciário
Pós graduanda em Direito Civil
Mestranda em Ciências da Educação
https://www.instagram.com/mmuniz.adv/
Email: mmmuniz.adv@gmail.com

 

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